【案情简介】
2019年11月,犯罪嫌疑人马某某和名叫“鱼鱼”(微信昵称)的人添加为微信好友,“鱼鱼”声称自己是“亚博”赌博网站的工作人员,因发现马某某网络人气不错(关注人数多),便动员其为“亚博”赌博网站招揽赌客,并承诺每招揽一名赌客支付马某某 200元的“人头费”。马某某觉得有利可图便答应,之后“鱼鱼”将“亚博”网站的网址链接、宣传资料及“导师”(指导参赌人员如何赌博的培训人员)联系方式发给马某某,随后马某某将其发布到自己的微信朋友圈和QQ空间用以招引赌客。
马某某主动供述,2019年11月8日至2019年11月28日,其给“鱼鱼”招揽下线赌客共计100余人。经甘肃方正会计师事务所依法进行司法鉴定,“鱼鱼”马某某支付人头费共计39500元。
另查明,马某某于2019年11月11日注册成为“亚博”赌博网站代理(代理户户名:mb12345,代理I:3113735),并为自己发展下线赌客93名,实际参赌人员29名,网站后台以下线赌客赌博所输总额的30%给马某某“返水”(回扣,下同)。经甘肃方正会计师事务所依法进行司法鉴定,犯罪嫌疑人马某某担任“亚博”赌博网站代理期间,该赌博网站向其“返水”共一笔2898元,马某某实际提现共一笔 2419 元。
马某某自始至终认罪认罚。
【辩护意见】
审查起诉阶段经过阅卷和会见,辩护人认为,马某某关于为“鱼鱼”招揽下线赌客100余人,并获利人头费39500元的供述,以及相关《司法会计鉴定报告》不能作为定罪量刑的依据,认定该事实的证据不足。
公诉机关没有认定马某某自己供述的拉人头100余人获利39500元的事实仅起诉马某某担任“亚博”赌博网站代理期间,该赌博网站向其“返水”共一笔2898元,马某某实际提现共一笔2419元的事实,建议判处马某某有期徒刑1年6个月,并处罚金10000元。
审判阶段,辩护人认为检察院的量刑建议明显不当,应依马某某担任“亚博”赌场网站代理并接受充值的29 人定罪量刑,而不是依据注册的93 人定罪量刑。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若千问题的解释》第2条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第1条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》第2条的规定,担任代理和接受投注是构成网络“开设赌场罪”的并列必要条件,对于行为人担任赌博网站代理“并接受投注的”才符合开设赌场罪的构成要件。
从文义解释上看,“注册”与“投注”显然不同,“充值”才符合“投注”的实质要义。本案中,根据公安机关查明的事实,马某某在赌博网站的代理账号下注册会员人数93人,实际充值人数29人。从实质上看,注册后是否参与赌博要以充值为前提,没有充值直接参与网络赌博的可能性几乎没有,将“充值”理解为“投注显然更符合常情。从网络赌博的实行行为来看,显然充值完成时可以认定参赌人员即着手赌博,即充值完成时可以认为网络参赌人员对于赌博罪所保护的法益具有现实紧迫的危险性,而仅注册完成不可能侵害到赌博罪所保护的法益。因此定罪量刑时应以接受充值(投注)的29人为依据,而不能以注册人数93人为依据,更符合立法本意。
关于行为人担任代理并接受投注构成开设赌场罪与参赌人数认定之间如何协调解释的问题。即《最高人民法院、最高人民检察院,公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中“关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标“”,辩护人认为,如前述,只有把行为人担任赌博网站并接受投注的行为才能认定为开设赌博罪,那么在已经查明有实际投注人数的情况下,应当按照实际投注充值)人数认定”担任代理并接受投注”型网络“开设赌场”的参赌人数。另外警体系解释原则,该意见第3条关于参赌人数的认定意见,应当限于赌博网站建设者、控制者和经营者,而不能适用于“为赌博网站担任代理并接受投注的”开设赌场者。否则,该规定与第1条“为赌博网站担任代理并接受投注的行为才能认定为开设赌场"的规定会产生文义解释上的矛盾和冲突,法律适用将会无所适从。
此外,马某某有其他法定或酌定从轻减轻量刑情节。
【裁判结果】
被告人马某某犯开设赌场罪,判处有期徒刑1年,并处罚金10000元,扣押的两部手机予以发还,随案移送的违法所得2419元予以没收,剩余的39500元,移送侦查机关依法处置(退还被告人马某某)。
【案例评析】
一、刑事证据的证明标准问题
证据确实、充分,应当符合以下条件:(1)定罪量刑的事实都有证据证明:(2)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(3)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。
本案中,马某某到案后除主动供述侦查机关已经掌握的犯罪事实外,还主动供述了侦查机关尚未掌握的犯罪事实。侦查机关根据嫌疑人指认的银行流水明细,委托鉴定机构进行了司法会计鉴定,而鉴定机构关于人头费的鉴定意见,则是根据嫌疑人指认的银行流水的简单相加,其实质上也仅仅是嫌疑人供述,在没有其他客观证据印证的情况下,显然不能据此认定嫌疑人供述的案件事实。
二、“担任代理并接受投注”型网络“开设赌场”的参赌人数认定的实质
本案中,根据公安机关查明的事实,马某某在赌博网站的代理账号下注册会员人数93人,实际充值人数29人。从实质上看,注册后是否参与赌博要以充值为前提,没有充值直接参与网络赌博的可能性几乎没有,将“充值”理解为“投注显然更符合常情。从网络赌博的实行行为来看,显然充值完成时可以认定参赌人员即着手赌博,即充值完成时可以认为网络参赌人员对于赌博罪所保护的法益具有现实紧迫的危险性,而仅注册完成不可能侵害到赌博罪所保护的法益。因此应以接受充值(投注)的29人为依据定罪量刑。
三、认罪认罚案件,辩护人在审判阶段对检察机关的量刑建议提出异议的理由仍是量刑建议明显不当
(最高人民法院关于适用(中华人民共和国刑事诉讼法)的解释》第353条之规定,虽然对辩护人对量刑建议提出异议的理由没有明确,但是根据同类解释的原则,此处提出异议的理由,仍是有充分的理由认为量刑建议明显不当;只有这样,才能说服人民法院,建议检察院改变量刑建议。
本案中,马某某在审查起诉阶段自愿认罪认罚,并签署认罪认罚具结书。公诉机关的量刑建议为有期徒刑1年6个月。审判阶段,辩护人主要从参赌人数的认定依据应当是“充值”人数,而不是“注册”人数,且马某某有其他从轻减轻处罚情节方面,提出公诉机关的量刑建议明显不当的异议。庭审后,人民法院建议公诉机关调整量刑建议。最终,公诉机关调整量刑建议为对马某某判处有期徒刑1年,并处罚金10000元。人民法院采纳了公诉机关调整后的量刑建议。
【结语和建议】
本案中,嫌疑人供述的事实,虽有相应的《司法会计鉴定报告》证明,但是该鉴定报告系根据嫌疑人指认的银行流水进行简单相加,既没有查实银行流水的交易方,也没有其他证据证明嫌疑人供述与指认的真实性。因此《司法会计鉴定报告》实质上仍然属于嫌疑人的供述;仅有嫌疑人的供述,没有其他证据予以印证的情况,根据法律规定,显然不能仅根据嫌疑人的供述给其定罪量刑。另外,《最高人民法院关于适用(中华人民共和国刑事诉讼法)的解释》虽然规定,对于认罪认罚案件,审判阶段,辩护人可以对量刑建议提出异议。但是,辩护人不能简单提出量刑不当,建议改变量刑,而应以客观事实为依据提出有理有据的量刑不当的异议以说服法官改变量刑。
因此,辩护人要充分理解犯罪的本质是法益侵害,网络型开设赌场案中,有关人员“注册”或“充值”,显然对开设赌场罪所保护法益造成的危害不同、可能性也不同。另外,刑事证据审查也要重实质,尤其是鉴定意见类证据,要重视其鉴定依据,分析其鉴材的来源和客观真实性。