律师办理职务犯罪案件中的困难

及其原因分析和对策探讨

甘肃鑫盾律师事务所   王丕琪

      摘要：对职务犯罪的概念、构成要件的理论研究以及检察法院两机关对职务犯罪的侦查和审判实务研究在实践和理论两方面均有所体现，但律师界对该类犯罪的辩护实务的研究总结不是很多。本文拟通过对该类犯罪辩护过程中存在的问题、成因以及对策进行研究，以期提高律师对职务犯罪案件的辩护水平。

      关键词：职务犯罪  辩护困难  原因分析  对策探讨

      一、职务犯罪概念及分类简述：

      目前，理论界对职务犯罪的概念表述种类较多，对这一概念的分析研究不是本文重点。本文只是从实务的角度明确“职务犯罪是指国家工作人员、企业工作人员或者其他工作人员利用职务上的便利，进行非法活动或者对工作严重不负责任，不履行或者不正确履行职责，破坏国家对职务的管理职能，依照刑法应当受到处罚的行为的总称”即可。修订后的刑法规定，检察机关管辖53种国家工作人员职务犯罪，划分为三大类：贪污贿赂犯罪（第八章）；渎职罪（第九章）；侵犯公民人身权利民主权利的犯罪。贪污贿赂犯罪，在我国刑法第八章用了十五个条文，规定了十二个罪名（394—396）包括：1、贪污罪、2、挪用公款罪、3、受贿罪、4、单位受贿罪、5、行贿罪、6、对单位行贿罪、7、介绍贿赂罪、8、单位行贿罪、9、巨额财产来源不明罪、10、隐瞒境外存款罪、11、私分国有资产罪、12、私分罚没财物罪。渎职罪在我国刑法第九章用了二十三个条文规定了34个罪名。包括：1、滥用职权罪、2、玩忽职守罪、3、枉法追诉裁判罪、4、私放在押人员罪、5、国家工作人员签订、履行合同被骗罪等。国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪有七个：1、国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁罪 、2、国家机关工作人员利用职权实施的非法搜查罪 、3、刑讯逼供罪、 4、暴力取证罪、 5、虐待被监管人罪 、6、报复陷害罪、7、国家机关工作人员利用职权实施的破坏选举罪。

      二、律师办理职务犯罪案件过程中遇到的困难和问题：

      自2012年至2014年4月，本所律师共办理职务犯罪案件28件。其中受贿案10件7人，贪污案件12件10人，滥用职权案3件3人，挪用公款案2件2人，失职致使在押人员脱逃罪1件。有个别案件办理了从侦查、审查起诉直至一审审判的过程，有的案件律师参与了起诉和一审，大多数案件为一审审判阶段的辩护工作。从办理情况分析，修改后的《刑事诉讼法》实施后，以前困扰律师办理刑事案件的“三难”问题中的“会见难”、“阅卷难”问题得到一定缓解，但对于办理职务犯罪案件不仅依然存在，并且还有其他一些困难对律师办理职务犯罪案件造成较大影响。具体表现在以下方面：

      1、会见难。修订后的刑事诉讼法实施后，律师会见难的问题得到很大改观。但是职务犯罪案件的会见难问题仍然普遍存在。职务犯罪侦查机关借口《刑事诉讼法》第三十七条第二款“涉及国家秘密的危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可”， 对所有职务犯罪案件侦查阶段的会见都需许可。根据上述规定，首先需许可会见的仅是贿赂犯罪，即检察机关直接立案侦查的53种案件中除受贿、行贿、介绍贿赂等贿赂犯罪外，包括贪污、挪用公款、滥用职权等其他犯罪的律师会见均不需批准许可。即使贿赂犯罪，也是特别重大的贿赂犯罪案件，会见需许可。而根据《人民检察院刑事诉讼规则》第四十五条二款规定“有下列情形之一的，属于特别重大贿赂犯罪：（一）涉嫌贿赂犯罪数额在五十万元以上，犯罪情节恶劣的；（二）有重大社会影响的；（三）涉及国家重大利益的。”三款规定：“对于特别重大贿赂犯罪案件，人民检察院在侦查终结前应当许可辩护律师会见犯罪嫌疑人”。实践中有的案件已经移送审查起诉了，也没有许可律师会见。

      2、阅卷难。主要表现在阅卷程序复杂，安排等待阅卷时间漫长。《刑事诉讼法》 第三十八条 ：“ 辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”但有的检察机关为了控制案件质量，设立了案管中心，案件移送审查起诉时，先由案管办将全部案卷扫描存入电脑，正式立案后才由起诉部门办理，这样增加了律师阅卷的难度，由于审查起诉的期限自立案之日计算，也延长了嫌疑人羁押的期限。另外，允许律师的方式不完全符合法律规定，阅卷成本大，有的部门只同意复印，不同意拍照。两高关于刑事诉讼法的解释规定律师阅卷复制可以复印、拍照等方式，且只收取成本价，但有的检查机关包括有的法院律师复印（打印）一页案卷收费一元，律师自己照相一页五角收费，远高于市场价。更重要的是律师只能阅存于检察机关电脑中的扫描件，而不能查阅原卷，造成有的重要材料无法掌握，只能到法院再去查阅原卷。

      3、申请调取证据难。职务犯罪的侦查中调取的证据基本都是围绕有罪取证，存在对辩护人提出调取某些能够证明被告人或者嫌疑人无罪或者最轻证据的申请推诿不予调取的情况。

      4、部分案件的侦查违反刑事诉讼法关于案件管辖的规定，对某些不属于检察机关侦查的案件不予移送，自己直接侦查。主要表现在涉及村委会干部的案件和企业工作人员犯罪的案件。

      5、申请变更强制措施难。虽然职务犯罪案件中对犯罪嫌疑人采取羁押强制措施的较少，但一旦羁押后，犯罪嫌疑人亲属委托律师申请变更强制措施就非常困难，基本上只是走个申请的程序。这与委托人的期望值相差甚远，对律师形象也造成了影响。

      6、在法庭审理中，还存在质证难、非法证据排除难、辩护意见被采纳难等问题。质证难主要是证人不能出庭作证而无法质证，对客观证据的收集不够全面等；非法证据排除难主要是对被告人提出存在刑讯逼供、诱供等情形时，申请排除非法证据，不是不被采纳，就是走个形式，无非是让侦查人员出庭说明其侦查过程中是否存在刑讯逼供、诱供等非法行为，结果可想而知。侦查机关提供的录像也只是做笔录时的录像，而非全程录像，无法证明正式做笔录之前的讯问中是否有违法行为。辩护意见被采纳难主要是无罪的意见被采纳非常困难。最好的结果是法院判决之前公诉机关撤回起诉。有的做出有罪免予刑事处罚的留有余地的判决。笔者曾办理的一起公诉机关指控被告人贪污十八万余元的案件，做无罪辩护。法院最终认定“贪污”数额在十三万余元，但做出被告人犯贪污罪，免予刑事处罚的判决。最后宣判时还要求被告人写下“不上诉、不申诉、不上访”的保证。明眼人一眼能看出被告人如果真正有罪，不可能免予刑事处罚。

      三、职务犯罪案件存在上述问题的原因分析

      一是法制观念尚未真正加强，“尊重和保障人权”虽然写入了法律，但尚未真正写入人心。在侦查工作中，天然地对律师抱有敌视和抵制心理，认为律师介入尤其是律师会见嫌疑人就会干扰其侦查进程。没有认识到律师会见犯罪嫌疑人既是律师的一项职业权利，也是犯罪嫌疑人获得辩护的一项法定权利。

      二是侦查部门侦查观念和水平滞后。“从人到事”即“以人立案”的传统职务犯罪案件侦查观念导致职务犯罪的侦查中，过度依赖口供，一般只注重对犯罪嫌疑人口供的突破，而忽视其他类别证据的收集。侦查部门对证据的收集不够全面、不够准确，侦查方向没有紧紧围绕犯罪构成事实展开，导致有些案件证据材料混乱，关键证据不到位。有时，对于一些证据不扎实、不充分的疑难案件，法院为了照顾检法两家的关系，折中做法是先认定有罪，量刑时考虑适用缓刑、免予刑事处罚。

      三是忽视无罪证据的收集。这是比较突出的一个问题。职务犯罪案件嫌疑人一般都有一定文化或较为丰富的工作阅历，在侦查初期这些人往往“故事”不断，侦查人员为了突破案件，往往不能也没有时间听他们讲“故事”，即使在侦查后期，也不太重视犯罪嫌疑人无罪、罪轻或其对某一事实的辩解。

      四是言词证据不到位，容易忽略对犯罪嫌疑人主观动机的深入调查或记录。侦查人员在做询问证人笔录或讯问犯罪嫌疑人笔录时，往往追究事实总体部分，对一些关键细节未予仔细分析并给予足够重视，在笔录中显得轻描淡写，一带而过。特别是犯罪嫌疑人主观动机，关于钱财原因、去向的记录，是用于公事还是私事，是受贿还是借贷等，都涉及到犯罪嫌疑人的主观动机，这些问题不及时加以言词记录。另外对嫌疑人的辩解和对部分事实的补充或者更正，更是不予记录，不予查证，简单认定为翻供。对证人证言的调取也容易受有罪思想的影响，导致取证不尽客观，不尽全面。

      五是“无罪推定”原则不能真正得到落实。案件从侦查、审查起诉直至审判，接到一个案子首先仍然认为就构成犯罪，然后在这一思想指导下开展案件审理工作。尤其是法院对一些无罪、证据不足的案件，考虑案件考评、责任追究等因素，照顾检查机关甚至纪委的情绪和面子，往往作出留有余地的判决。

      四、改变律师办理职务犯罪案件困境的对策探讨：

      首先，律师应该提高办理职务犯罪案件法律法规的学习，提高自身执业素质和辩护技能技巧，娴熟地运用法律，对办案部门的一些与法律法规不相符合的做法能够随时引用法律条文进行纠正，对律师的正确意见簿被采纳时，要有理有据并运用适当的策略技巧进行“死磕”（而非不讲策略的一味“死磕”）。对一些普遍性的问题必要时可以通过由司法行政部门利用公检法司等部门的联席会议进行讨论和改正，改善律师整体执业环境。

      其次，司法机关和司法人员应该树立法律至上的理念，将尊重法律和尊重保障人权作为执法工作的灵魂，严格依法办事，不能简单地为了自己的所谓工作需要而置法律规定于不顾，对律师的执业权利和犯罪嫌疑人获得辩护的权利于不顾，要认识到律师工作与其工作一样是从不同的角度维护法律的正确实施，维护公平正义。严格执法，保障律师的执业权利，尤其是通过以下方式保障律师会见和阅卷的权利：

      1．严格掌握需许可会见的案件类别，尤其应当对特别重大贿赂犯罪案件作出操作性较强的解释。如对于涉嫌贿赂犯罪数额在五十万元以上、犯罪情节恶劣的特别重大贿赂犯罪案件，应当进一步明确，将“多次受贿、共同受贿或其他情形等”规定为犯罪情节恶劣。另外，也可以通过发布典型案例的方式，要求各级职务犯罪侦查部门比照操作。

      2．对被监视居住的犯罪嫌疑人，应当对《人民检察院刑事诉讼规则》第一百一十四条的规定在两个方面加以修订。首先，通知的对象不应仅限定为其家属，如果犯罪嫌疑人、被告人有委托辩护人的，也应当通知其辩护人。其次，通知的内容应当借鉴最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》的规定，如果犯罪嫌疑人被指定居所监视居住，应当将其监视居住的原因和处所通知辩护人，方便律师会见。

      3．关于律师会见的次数和时间。关于律师会见的次数和时间，修改后刑诉法和相关的司法解释并没有明确的界定。实践中由于看守所路途较远，加之侦查阶段侦查机关对辩护律师的抵触情绪，会见的时间和次数常常受到严格限制，有的还形成了内部规定或潜规则。笔者认为，只要辩护律师符合会见的形式要件（三证齐全），且要求会见的时间在看守所正常的办公时间，看守所都应当在四十八小时以内安排辩护律师会见到犯罪嫌疑人，不限会见次数和会见的时间。而且这一认识在国际上已经得到了认可，根据1990年第8届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》第8条规定：“遭受逮捕、拘留或者监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫不迟延地……接受律师来访和与律师联系协商。”

      4、简化律师阅卷程序，尤其是审查起诉阶段应该让律师查阅原卷，并应该按照法律规定，允许律师用拍照或者复印的方式复制案卷材料。由价格部门审核复制案卷的成本价，避免出现网络上流传的一起刑事案件高达近三万元“天价”复印费的情况再次上演。

      第三，职务犯罪的侦查机关应该与时俱进、与法俱进，转变侦查观念，增强证据意识，提高侦查水平。

      1、职务犯罪侦查工作应由讯问为主向抓证据转变，在追求实体公正的同时，牢固树立程序公正的意识，避免因侦查程序的不合法，影响侦查工作的法律有效性和证据的可采性。一是要注重依法文明办案，禁止采用威胁、引诱、欺骗等非法方法和刑讯逼供的手段获取口供。二是要不断探索获取口供的措施和途径，重视研究同步录音录像讯问方式在突破案件，获取言词证据及控制翻供等方面的作用，提高审讯水平，强化讯问侦破技巧，巩固讯问成果。防止律师介入后嫌疑人翻供而给律师带来的职业风险。三是要注重证据的全面收集，尤其是要加强对客观证据的收集，向“零口供”证明的标准努力，对犯罪嫌疑人的辩解要及时查证落实。

      2、灵活适用侦查措施，拓展侦查手段。在职务犯罪侦查工作中，讯问、搜查、查询、冻结等侦查措施是实现侦查目的，收集调取证据，及时有效查明犯罪的根本手段和途径。侦查部门应多方位拓展侦查手段，采用电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、秘密监视等必要措施，并将其成果转化为刑事诉讼法认可的新型证据形式。　

　　3、完善职务犯罪侦查工作一体化机制，推进快侦快结。职务犯罪侦查工作一体化机制是职务犯罪侦查工作的经验总结，是同职务犯罪作斗争的有效手段，是排除干扰和阻力的有效方法，是目前检察机关开展职务犯罪侦查活动普遍采用的工作方式。职务犯罪侦查工作一体化机制可以充分发挥上级检察机关的组织指挥与协调的作用，可以集中优势兵力打歼灭战，形成上下互动，左右联动，相互配合，统一组织，分工协调的工作机制，从而取得较好的侦查效果。在新形势下，职务犯罪侦查工作一体化机制应当进一步完善。要将单兵、小组为单位的办案模式，转化为复合型的、集团性质的办案组合，将外围取证、审讯、技术、侦查一体化，合理地结合起来，用系统论来统筹侦查工作，实现侦查的快速化。

　　4、构建侦诉协作机制。犯罪事实最终是要围绕证据来认定和落实的，没有足够证据或者证据不确实不充分，案件的认定及处理都将受影响。就侦查部门来说，律师的介入影响主要体现为公诉部门对移送审查起诉案件证据材料的要求更为严格，促使侦查与起诉更趋紧密，以致侦查阶段起诉化、审查起诉阶段审理化，甚至促成“侦诉一体化”。因此，侦查部门可邀请公诉部门派员提前介入，引导取证工作。促进侦查部门取证水平，完善证据锁链。

　   5、规范侦查行为，参照公安侦查工作建立检察预审制度。可考虑建立专门的检察预审制度，由对法律和程序规则精通谙熟的资深检察官担任预审，对侦查阶段所取证据进行侦查终结前的预审把关。这种方法对于应对刑事诉讼法修改实施的挑战，减少证据在法庭上的变化，增强内部制约，确保案件质量等实际问题，将会有较好的帮助。　

      6、职务犯罪案件办理过程中，正确处理纪委的法律地位。纪委所形成的材料能否成为严格意义上的《刑事诉讼法》中的证据，能否成为定案的依据，如何将其转换为定案的证据等问题困扰司法实践。职务犯罪案件的发案，往往是从纪委的调查开始，在此期间所形成的供述材料、证人证言等移送检察机关的材料只能说是案件线索，不是刑事诉讼法意义上的案卷，更不是案件的全部。侦查部门必须进行证据转化，而且是应该对影响定罪量刑的证据全部转化，并应该从犯罪侦查的角度进一步收集证据，而不仅仅是对纪委材料的简单照搬，要使得案件有血有肉，真正达到证据确实、充分的证明标准。

      最后，刑事审判法官审理职务犯罪时要树立证据意识，提升现代司法理念，增强对证据的判断能力。职务犯罪案件的被告人往往具有一定的文化背景和社会地位，有一定的反侦查能力，该类犯罪又具有一定的隐蔽性，证据有的是“一对一”的情况，被告人到审判阶段容易出现翻供等现象，法官应当有证据意识，全面审查证据材料，做到去伪存真。对于证据不到位的案件，亦应该及时与检察院进行沟通，关键证据补充不到位的，应依照法律规定作出对被告人有利的处理，保障被告人的合法权利，不能只图简单“案结了事”，一味的迁就办案机关或考虑政治效果，依法无罪的，大胆作出无罪判决。构成犯罪的，不断摸索、完善判处缓免刑的工作机制。职务犯罪案件中多数被告人均能退出所有赃款，认罪态度较好，积极缴纳罚金，审理时被告人的职务已撤除，不会再有什么危害。审理职务犯罪案件，应当全面把握行为人犯罪的社会危害性、犯罪动机、目的、犯罪方式、社会影响等各种因素，考察其犯罪性质、危害后果和主观恶性，以此来综合评定其是否“确有悔改表现”和“不致再危害社会”，从而准确作出是否适用缓刑的决定。在适用缓免刑时，可摸索、创造新的工作机制，如：法官不限于对案件的开庭和卷面审理，在判决之前，可推行判前调查制度，深入被告人所在单位了解其平时的工作状况、工作表现，周围群众的评价等，或推行判处前的听证制度，全面了解除案件事实之外的社会评价等事实，更有利于正确适用缓免刑，发挥缓免刑的积极效果。