案情：
　　2006年元月1日到2006年12月4日，陈某、宁某、孟某等19户居民与某甲房地产开发有限公司签定了关于购买商品房的《购房预定书》，基本内容为：1、陈先生/女士拟购某公司开发的购物广场A座3单元12层1号商品房（住宅）；2、建筑面积为98.5㎡，单价为1950.00元/㎡、总价为192075.00元整；3、特交预定金（人民币）4万元整；4、销售部为其保留商品房90日，届时正式签定商品房购买合同。5、付款方式为一次付清；6、对于所缴纳的预定金如果拟购者考虑购买时机暂不成熟，允许拟购者在缴纳预订金后15日内办理退款手续。协议签定当日，住户向公司所设的售房部缴纳了6万、4万或1万元的预定金。19户住户购买的房屋属于某公司开发的购物广场一期项目，开始是由某房地产开发有限公司与某乙公司联营开发建设，具体由甲公司提供全部建设资金，乙公司提供土地使用权，土地证及房产证应过户到甲公司的名下项目建成后，利润按3比7分成。该项目在建设过程中由于某甲房地产开发有限公司内部出现问题，后续建设资金不到位造成项目停工，后又经施工单位丙公司续接项目失败，将该项目又回转给了某甲公司。2007年12月27日，涉案楼盘全部封顶。2008年4月乙公司与某甲公司签定了一份《变更协议》将项目开发建设及销售转接过来，甲公司以前期投资进行利润分成，并负责清理与住房户签定的所有购房协议。2008年8月，由乙公司的上级主管部门、乙公司及部分职工作为发起人组建了丁房地产公司，在征得某甲公司同意的前提下，将涉案的“五证一书”办理到丁公司名下，并由丁公司取代乙公司履行后期的开发建设合同。2010年元月甲公司将涉案的19名住房户起诉到法院，请求法院确认双方商品房买卖（预售）合同未成立，并由双方清算住房户缴纳的预定金，这便是本案的案情。

分歧：
　　本案在审理中有两种意见：第一种意见认为，商品房预定书只要具备商品房的面积、价格、坐落及地理位置、付款方式等形式要件并交付了预定金后，预定书就等同于商品房买卖合同；第二种意见认为，预定书仅属于订立商品房买卖本约之前的一种磋商行为，其并不能自然过渡为本约。

评析 
　　笔者赞同第二种观点，理由是：
　　一．购房预定书是一份内容不确定、订立商品房预售或买卖合同【本约】之前的一种磋商行为。
　　商品房认购书是指商品房买卖合同双方当事人在签署商品房预售契约或商品房买卖契约前所签订的文书，是对双方交易房屋的初步确认。它是商品房买卖的预约合同，是独立的合同。从协议的内容来看，出现了3处住房户“拟购”、“拟定”、“拟购者”的内容，说明了住户当时仅有准备购买的意思表示，该预定书仅属于签定本约之前的一种磋商行为，不属于本约（商品房买卖合同）。从相关的手续上来看，在未取得规划许可证之前，认购书所约定的内容尚不确定，未经规划许可就会存在变更设计的可能性，认购书仍有大量的缺失条款、不确定条款。所以，本案中购房预定书不应该等同于购房本约，其内容极不确定、变数较大，仅属于双方当事人订立本约之前的磋商行为。

　　二、认购书虽属合法有效，但附设了90天的解除期限，其效力仅有90天。
　　对于双方签定的预定书，要严格与商品房预售合同、商品房买卖合同进行严格的区分，后者以开发商取得预售许可证作为生效的条件（按照最高法院的司法解释一审辩论前取得也可）、但预定书没有类似的法律和政策方面的硬性规定，预定书仅属于一份普通的协议，只要符合《民法通则》第五十五条的规定，即双方当事人具有民事行为能力和民事权力能力、意思表示真实、不违反法律规定，该协议即为合法有效协议。最高人民法院公报2008年第4期登载的上海市虹口区人民法院及上海市中级人民法院审结的典型案例，“仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案”中有这样的终审观点：涉案的意向书是在原被告双方均对被告开发公司能够合法取得相关许可证书有合理的预期的情形下，对原被告双方将来签定的房屋预售合同的预先约定，并非预售合同，法律对商品房预售合同的强制性规定并不适用于预定书或预约合同。双方在涉案的预定书中所指向的房屋并非虚构，所约定的房屋买卖意向存在于现实的买卖基础上。同时，该意向书明确了双方当事人的基本情况，对拟购房屋的面积价款计算、认购时间等均做了较为清晰且适于操作的约定，所以，认购书是具有法律约束力的预约合同……”同时具体到本案当中，该预订书是一份附有解除期限的合同，在解除期限或条件到来时，协议自然解除。预定书明确约定，售房部为拟购者保留商品房90日，届时签订商品房买卖合同。其言下之意十分明显：90日内必须前来签订商品房买卖合同并不再另行通知，过期预定书将自然解除。《合同法》第    条第46条规定上述精神：当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。所以当事人双方约定的为住户保留90天保留售房资格或权利的期限已过，合同预定书自然失效，遗留下来的法律后果仅属于预定金的清算问题。

　　三、预定书并未过度为商品房买卖或预售合同。
　　最高法院《司法解释》第5条规定，商品房的认购、订购、预订等协议书具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议书应当认定为商品房买卖合同。依据该司法解释，对于认购书的认定分为两种情况：一种情况是认定为预约；另一种情况是认定为商品买卖合同。从上述规定可以发现，商品房认购书认定为商品房买卖合同的法律要件极为严格，必须完全具备以下两个条件：（1）认购书内容具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容；（2）出卖人已经按照约定收受购房款，注意此处法律明确规定是购房款，至于订金、预付金、定金、保证金等均不能等同购房款。本案的房屋价款按原预定书约定的价格计算，价款均在20万元左右，所缴纳的预定金6万元的仅占房款的30%、4万元的仅占房款的20%、1万元的仅占房款的5%，如果认定预定书的购房效力，那么，是必会产生用30%、20%或5%就买定一套商品房的事实，违反了公平原则，也会给一些不法的炒房者以投机的机会。本案中住户所持的收据均为预订金，所以，预定书不可能过度为商品房买卖合同。

　　四、建议：
　　对于一般的商品房认购书的性质毕竟仅仅是商品房买卖合同的预约，而不是买卖合同本身。因此，它的约束力是有限的。所以，当签订正式的商品房买卖合同时，如果双方未能就相关事实达成一致意思表示，商品房买卖合同仍然无法实现。法院可以以此作为判令认购商品房买卖合同终止履行，并依据最高人民法院司法解释第4条的规定：“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当呈人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买卖人”。同时，《商品房销售管理办法》第22条第2款也规定了相同的精神：“符合商当品房销售条件的房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。”2010年4月13日国务院办公厅及住建部颁布了“关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知”【国办发（2010）4号】、【建房(2010)53号】第十条规定：严格预售商品住房退房管理，商品住房严格实行购房实名制，认购后不得擅自更改购房者的姓名。各地要规范商品住房预定行为，对可售房源预定次数做出限制规定。购房人预定商品房后，未在规定的时间内预售合同的，预定应预解除，解除的房源应当公开销售。所以，购房人在预定书约定的时间与房地产开发公司签订商品房买卖合同，是政策、法规及法律规定的一项基本义务，也符合善良的公序良俗。

作者系甘肃鑫盾律师事务所律师　辛建存