不应该发生的实务问题：《中共中央办公厅、国务院办公厅关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》《刑事诉讼法》《公安机关办理刑事案件程序规定》《公安机关执法细则》《公安机关涉案财物管理规定》《人民检察院刑事诉讼规则》《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》对刑事涉案财物查封、扣押、保管、发还等有明确具体的规定，简单说就是第一个环节均应当有决定书、有笔录、有清单，且应当有持有人、办案民警、见证人的签名，这是涉案财物处置管理的基本规范，也是办案过程中的常识。但在某盗窃案中，侦查机关查获涉案被盗财物后，未依法查封、扣押，也未经被告人、被害人或证人指认、辨认，更没有进行价格认定。在未履行审批程序有情况下，擅自发还给案外人处置变卖。公诉机关在对侦查机关违法办案行为仅轻飘飘地发了一个纠违意见后，在被盗财物没有原物，也没有足以反映原物外形和特征的照片、录像，更没有涉案被盗财物的查封、扣押、辨认、指认、流转的相关笔录和清单，以案外人变卖价格为盗窃数额向人民法院提起公诉。那么，那么本案中，侦查机关违法办案的不利后果，即原物没有到案，无法价格认定的不利后果应不应该由当事人承担呢？

一、侦查机关未依法收集、固定、移送作为盗窃对象的关键物证，法庭既无法查清事实，也剥夺了被告人的质证权

《中央政法委关于切实防止冤假错案的规定》（中政委〔2013〕27号）第六条明确规定：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的，不得作为定案的根据。”

《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第9条规定：“现场遗留的可能与犯罪有关的指纹、血迹、精斑、毛发等证据，未通过指纹鉴定、DNA鉴定等方式与被告人、被害人的相应样本作同一认定的，不得作为定案的根据。涉案物品、作案工具等未通过辨认、鉴定等方式确定来源的，不得作为定案的根据。”

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》（法发〔2016〕18号）规定：“侦查机关、人民检察院应当按照裁判的要求和标准收集、固定、审查、运用证据，人民法院应当按照法定程序认定证据，依法作出裁判。”“侦查机关收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正，不能补正或者作出合理解释的，应当依法予以排除。”“对物证、书证等实物证据，一般应当提取原物、原件，确保证据的真实性。需要鉴定的，应当及时送检。证据之间有矛盾的，应当及时查证。所有证据应当妥善保管，随案移送。”

《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》（法发〔2017〕5号）规定：“证明被告人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据，都应当在法庭上出示，依法保障控辩双方的质证权。”“通过勘验、检查、搜查等方式收集的物证、书证等证据，未通过辨认、鉴定等方式确定其与案件事实的关联的，不得作为定案的根据。”

案例中，侦查机关查获涉案被盗财物后，视刑事诉讼如儿戏，在未依法查封、扣押，也未经被告人、被害人或证人指认、辨认，更没有进行价格认定。在未履行审批程序有情况下，擅自发还给案外人处置，且处置过程中未固定能够反映涉案被盗财物外部特征的任何证据材料。原物没有到案，也无能够反映原物外部特征的笔录、清单等证据，导致该物证无法在法庭上出示，严重剥夺了辩方的质证权。根据上述法律规定，该物证不能作为定案的根据，法庭无法据此查清案件事实。

二、侦查机关未依法收集、固定、移送作为盗窃对象的关键物证，既不符合起诉条件，也不符合法院立案条件

《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字〔2019〕4号）第三百三十条规定：“人民检察院审查移送起诉的案件，应当查明：…（二）犯罪事实、情节是否清楚；实施犯罪的时间、地点、手段、危害后果是否明确；…（五）证明犯罪事实的证据材料是否随案移送；证明相关财产系违法所得的证据材料是否随案移送；不宜移送的证据的清单、复制件、照片或者其他证明文件是否随案移送；（六）证据是否确实、充分，是否依法收集，有无应当排除非法证据的情形；…（十二）侦查活动是否合法；（十三）涉案财物是否查封、扣押、冻结并妥善保管，清单是否齐备；对被害人合法财产的返还和对违禁品或者不宜长期保存的物品的处理是否妥当，移送的证明文件是否完备。”第三百五十八条第四款规定：“起诉书应当附有被告人现在处所，证人、鉴定人、需要出庭的有专门知识的人的名单，需要保护的被害人、证人、鉴定人的化名名单，查封、扣押、冻结的财物及孳息的清单，附带民事诉讼、附带民事公益诉讼情况以及其他需要附注的情况。”

第三百六十八条规定：“具有下列情形之一，不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任的，属于证据不足，不符合起诉条件：（一）犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；…”

最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（法释〔2021〕1号）第二百一十八条规定：“对提起公诉的案件，人民法院应当在收到起诉书（一式八份，每增加一名被告人，增加起诉书五份）和案卷、证据后，审查以下内容：…（四）是否查封、扣押、冻结被告人的违法所得或者其他涉案财物，查封、扣押、冻结是否逾期；是否随案移送涉案财物、附涉案财物清单；是否列明涉案财物权属情况；是否就涉案财物处理提供相关证据材料；…”第二百一十九条规定：“人民法院对提起公诉的案件审查后，应当按照下列情形分别处理：…（四）不符合前条第二项至第九项规定之一，需要补充材料的，应当通知人民检察院在三日以内补送；…对公诉案件是否受理，应当在七日以内审查完毕。”

案件中，涉案被盗财物作为犯罪对象，是构成盗窃罪的要件事实。然而，侦查机关未依法收集、固定、移送作为盗窃对象的关键物证，也未移送涉案财物清单，更未查清列明涉案财物权属情况。盗窃对象没有确实充分的证据予以证明，既不符合起诉条件，更不符合公诉案件审查立案条件。检察院在审查起诉阶段未严格履行职责，导致案件证据存在重大缺陷，法院在审查立案时应依法要求检察院补充材料，若无法补充，应不予受理本案。

三、在无有效价格证明、价格认定结论以及销赃数额的情况下，以案外人变卖价格认定盗窃数额，不能排除价格或高或低的可能性

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“盗窃的数额，按照下列方法认定：（一）被盗财物有有效价格证明的，根据有效价格证明认定；无有效价格证明，或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价；”本案中，即便被盗财物无有效价格证明，也可以按照《涉案被盗财物价格认定规则（2020年）》进行价格认定。然而，无法作出价格认定的根本原因在于侦查机关违法处置涉案财物，导致关键证据缺失。

司法解释作为具体指导司法实践的操作性规范，在其第四条专门规定了盗窃数额的认定依据，并未明确司法机关可将案外人（被害人）处置变卖的价格认定为盗窃数额，司法机关不能随意突破司法解释的规定。此外，司法解释删除了1998年实施的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中“销赃数额高于按本解释计算的盗窃数额的，盗窃数额按销赃数额计算”的规定，说明不能以销赃数额来认定被盗数额，况且本案根本不存在所谓的销赃数额。

另外，犯罪是具有一定程度社会危害性的行为，社会危险性的表现就是行为人的行为对具体法益的侵害。盗窃罪侵害的法益就是他人的财产权益，财产权益受到侵害的衡量标准是财产本身的价值，即应站在财产占有人的角度去衡量财产价值。例，甲有一件市场公允价值几乎为零的一个物件，乙认为具有收藏价值，且愿意支付万余元购买。此时，被他人无论是从甲处或者乙处盗窃的，能认定该行为是盗窃罪吗？显然不能。即销赃数额和案外人（包括被害人）自己处置变卖的价格不客观不真实，虽然行为性质是盗窃，但不构成盗窃罪。

综上所述，证据裁判原则是刑事诉讼的灵魂，也是刑事诉讼的底线，更是党中央、中央政法委三令五申强调的防范冤假错案的铁律，案外人变卖财物的价格不能等同于涉案被盗财物的盗窃数额。即便被告人已经赔偿谅解、主动到案如实供述并自愿认罪认罚，但赔偿数额更不是行为人是否构成盗窃罪的考量因素，更不能因为嫌疑人所谓的自首（构成犯罪的前提下才有自首一说）、自愿认罪认罚、赔偿谅解就降低刑事案件的证明标准。案例中，关键物证原物或反映原物外部特征的证据材料没有收集、固定并移送到案，无法作出价格认定结论的原因不在行为人，盗窃数额无法确定责任不在行为人。人民法院既无法查清事实，也无法保障辩方的质证权，全案证据既不符合起诉条件，也不符合立案条件。如果该种情形下，行为人被以盗窃罪定罪量刑，那么刑法处罚的就不是行为人的行为及其后果，而是处罚了行为人盗窃的想法。任何人不能因思想而获罪是现代法治的基本原则。