笔者曾办理过一起行为人将合法工程项目基坑开挖过程中产生的砂石对外销售并获利，被认定为非法采矿罪（缓刑）的案件。近期，又有类似案件的相关咨询。笔者始终认为该种行为不符合非法采矿罪实行行为的客观特征，也没有侵犯到非法采矿罪所要保护的环境资源法益，不符合非法采矿罪的犯罪构成，不应认定为非法采矿罪。

一、基于合法审批的工程项目建设需要，开挖基坑行为本身是合法的，更不可能是犯罪行为。通俗点讲，就是盖房子挖地基，天经地义。

《刑法》第三百四十三条规定，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的行为，构成非法采矿罪。根据该规定，“无证开采”型非法采矿罪的实行行为应当是行为人未取得采矿许可，擅自采矿，且造成环境资源遭到破坏，情节严重的行为。显然，行为人对合法审批的建设项目基坑开挖行为在客观上不是采矿行为，主观上也没有采矿的故意，也就没有取得采矿许可证这一前置性行政许可的必要，更谈不上违反矿产资源法的规定。

首先得明确，如果基坑开挖过程中不涉及《矿产资源分类细目》规定的稀有特定矿产，不涉及《文物保护法》规定的遗址、墓葬等不易移动或不能移动的文物，基坑内仅有砂石泥土，就没有理由停止施工或工程项目另行选址。当然，情势变更或不可抗力的情形除外。也就是说，如果这个基坑内仅有砂石泥土，该基坑是必须要按照设计标准完成开挖工程，不然怎么保证在建工程的安全需要。如果行为人再没有滥挖超采的情形，将该行为认定为非法，甚至认定为犯罪行为，不符合常情常理常识，更不符合社会大众对刑法法益保护功能、人权保障机能的期待。

另外，基坑开挖是为工程建设需要，基坑开挖不是为了采矿销售营利，开挖过程必然会伴随挖出泥土砂石等矿物质。国土资源部《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》（国土资函[1998]190号）答复：“建设单位因工程施工而动用砂、石、土但不将其投人流通领域以获取矿产品营利为目的，不办理采矿许可证，不缴纳资源补偿费”“ 凡以营利为目的开采上述及其他矿产资源的单位、个人，均应按照矿产资源法及其配套法规的有关规定办理采矿登记手续，领取采矿许可证”《最高人民法院行政审判庭关于在已取得土地使用权的范围内开采砂石是否需办理矿产开采许可证问题的答复》(〔2006〕行他字第15号)）答复“水电站建设单位因工程施工而在批准用地的范围内采挖砂、石、土，用于水电站大坝混凝土浇筑工程的，无须办理矿产开采许可证及缴纳资源补偿费。”据此可以认定，建设单位在依法许可的建设项目过程中开挖基坑的行为 并不是以营利为目的的采矿行为，不需要办理采矿许可证。依照设计图纸标准，开挖过程中没有超挖滥采，不管挖出的是泥土还是砂石（根据《矿产资源法实施细则》第二条、第四十条的规定，泥土也属固态矿产，只是不属于稀有珍贵矿种罢了），从开挖开始到将所挖的砂石堆放他处这一过程并无违法，更不可能是犯罪行为，至于挖出的砂石泥土如何处理的问题就得另当别论。

刑法通过规制行为以达到保护法益的目的，刑法规定的任何一个犯罪均有一个类型性的实行行为，而该类型性的实行行为须具备一定的客观行为特征。行为人基于对建设项目国有土地使用权、建设工程规划及施工许可的信赖，依照设计图纸在依法许可的建设项目基坑开挖过程中必然伴随产生砂石泥土，后将砂石泥土转运他处堆放的行为根本不具备 “无证开采”型非法采矿的客观行为特征，这一过程性行为不能评价为《刑法》第三百四十三条规定的非法采矿罪的实行行为。

二、行为人将合法工程项目基坑开挖过程中产生的砂石销售获利的行为仅损害了地方政府财政收入，没有侵害非法采矿罪所保护的环境资源法益

犯罪的本质是法益侵害，没有侵犯法益的行为不可能是违法行为，更不可能是犯罪行为。

非法采矿罪系刑法分则第六章第六节破坏环境资源保护罪规定的犯罪类型。 国土资源部《关于解释工程施工采挖砂、石、土矿产资源有关问题的复函》（国土资函[1999]404号）明确:我部《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》“二”中的“因工程施工”和“就地”是指在工程建设项目批准占地范围内，因工程需要动用或采挖砂、石、土用于本工程建设。目的是鼓励建设单位在建设中充分利用已批准占地范围内的矿产资源，减少异地开采，以利于保护环境。而根据《矿产资源法实施细则》第四十五条的授权，国土资源部的解释属于有权解释。可见，无论是从非法采矿罪在刑法条文中的体系位置来看，还是有权解释机关关于因工程需要动用、采挖砂石的答复意见中来看，以及司法理论及实务界的通说观点，非法采矿罪保护的法益就是环境资源。

如前所述，行为人基于合法建设项目需要开挖基坑过程伴随产生砂石的行为并不违法，更不是犯罪行为。关于行为人后将挖出的砂石如何处置的问题。目前实践中的通常做法是，在向政府相关部门缴纳资源补偿费后即可以对外销售，而不需要再办理采矿许可证。但是，《矿产资源补偿费征收管理规定》第四条规定， 矿产资源补偿费的缴纳义务人是采矿权人。而基于合法建设需要开挖基坑过程伴随产生砂石泥土这一行为并不需要办理采矿许可证，行为人根本不是采矿权人，也就不是矿产资源补偿费的缴纳义务人。这一实践中的通行做法，在自然资源部2020年4月27日发布的《自然资源部关于完善矿业权管理有关事项的通知》（征求意见稿）得到了确认。该通知第（八）条规定：“规范工程建设项目砂石土管理。对经县级以上人民政府批准设立的工程建设项目，在批准占地范围及施工期间采挖的砂石土，不需办理采矿登记，采挖出的砂石土可用于本工程建设项目，自用以外确有剩余的，可对外进行销售，由县级人民政府纳入公共资源交易平台，确保公开透明，销售收益的使用按地方政府有关规定执行。”作为国家自然资源管理的最高行政部门以征求意见稿的方式，认可了实践中通行做法，但并未说明该收益的具体性质，到底是矿产资源补偿费还是单纯政府出售公共资源所获得的对价，通知没有明确。笔者认为，在合法开挖过程中伴随产生的砂石，除建设项目工程自用外或者因建设需要不能使用的，必然涉及到将这些砂石如何处置的问题，要么丢弃，要么资源再利用。行为人将工程自用后剩余砂石销售再利用或者因工程建设不需要砂石而将所挖出的全部砂石销售再利用的行为，从环境资源法益角度来看，不仅没有破坏环境资源（因为基坑是必要要挖的），也没有造成矿产资源浪费，符合《民法典》第九条规定的绿色原则（即“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境），亦未侵害非法采矿罪所要保护环境资源法益。如果在对外销售时，应当向政府相关部门缴纳相应的费用而没有缴费，显然仅仅是侵害了地方政府的财政收入，而该行为刑法没有规定为犯罪行为，仅是行政违法行为，按照《行政处罚法》的相关规定补缴相关费用并处罚金或缴纳滞纳金即可。

综上，行为人基于合法审批的工程项目建设需要，开挖基坑行为本身是合法的，更不可能是犯罪行为。行为人在未向政府相关部门缴纳相关费用的情况下，擅自将开挖基坑过程伴随产生的砂石销售获利的行为，不符合《刑法》第三百四十三条规定的非法采矿的实行行为的客观特征，更没有侵害非法采矿罪保护的环境资源法益，即行为人的客观行为对环境资源这一法益没有刑事违法性和社会危害性，不符合犯罪的本质，不应当认定为非法采矿罪。