按：马某涉嫌危险驾驶一案（“醉驾”是否构成，本文暂不讨论），某基层法院2024年4月2日作出（2024）甘0981刑初1号刑事判决。判决后，笔者发现该判决系由审委会讨论决定。但是，截止宣判前，法院未向被告人及辩护人告知审判委员会组成人员。马某上诉后，某中院2024年5月31日作出（2024）甘09刑终52号刑事裁定，维持原判。二审法院认为，辩护人关于审委会组成人员应当回避的辩护意见没有法律依据。笔者认为，一审合议庭没有依法告知审委会组成人员，被告人根本不知道审委会组成人员是谁，何谈申请回避。显然，该作法剥夺了被告人的申请回避权，既违反了刑事诉讼回避制度，也剥夺了被告人的法定诉讼权利，属于《刑事诉讼法》及《刑诉法解释》规定的应当撤销原判，发回重审的情形。

从法律规定上看，审委会委员属于法定的回避对象。1.《刑事诉讼法》第29 条明确规定，审判人员属于申请回避的对象；2、《刑诉法解释》第37条规定，审判人员包括审判委员会委员；3、《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第9条规定，审判委员会委员属于审判人员；4、《最高人民法院关于健全完善人民法院审判委员会工作机制的意见（法发〔2019〕20号）》第14条规定，审判委员会委员的回避情形，适用有关法律关于审判人员回避情形的规定；5、《最高人民法院司法公开示范法院标准》第7条规定，依法提请审判委员会讨论的案件，应当向当事人宣布审判委员会委员名单，并询问当事人是否对审判委员会委员申请回避；6、《最高人民法院关于司法公开的六项规定》第2 项规定，独任审判员，合议庭成员，审判委员会委员的基本情况应当公开，当事人依法有权申请回避。（审委会委员是不是法定的回避对象，法律及司法解释规定的清清楚楚，明明白白，不应该存在争议。此段恕我简单列举法条！）

从实质上判断，审委会委员亦是回避对象。回避制度主要体现在程序正义上，属于正当法律程序范畴。在决定哪些人员属于回避对象时，应当根据《刑事诉讼法》及《刑诉法解释》确立的“有利害关系，可能影响公正审判”的实质标准来判断。《刑诉法解释》第27条在对《刑事诉讼法》第29条进行具体细化解释时，就将第四项“与本案当事人有其他关系”具体解释为“有其他利害关系”，将“可能影响公正处理案件”根据所处的法院审判阶段细化解释为“可能影响公正审判”，并根据“有利害关系，可能影响公正审判”的实质标准增加规定了一类人员，即“与本案的辩护人、诉讼代理人有近亲属关系的”。可见，《刑诉法解释》规定的这个实质判断标准，避免的就是一种可能性，即便“可能”不存在。但是，只要“可能”存在，就应当回避。既然案件系由审委会讨论决定，即案件是由参与审委会的委员（自然人），无论是与会委员的一致意见，或是少数服从多数的意见，亦或是具有决定权的某个人的意见，其实质是对被告人的最终定罪量刑起到了决定性作用，即对剥夺被告人的自由、财产乃至生命具有重大影响的人，难道不是应当回避的对象？

司法机关依法告知是被告人申请回避的前提。“正义不仅要实现，而且应当以看得见的方式实现。”实现司法正义，必须强化程序意识，始终坚持程序公正与实体公正并重。实体公正和程序公正是司法公正的重要组成部分，犹如一币之两面，相互依存、不可偏废。如前所述，司法人员只要与案件具有利害关系，就容易造成当事人乃至社会公众对案件诉讼程序的公正性产生合理的怀疑，这种怀疑会带来对案件结果的不接受甚至各种抵触，损害司法权威。无论结果是否“正确”，其公正性也难以得到普遍的认可。司法人员是否与案件具有利害关系，以及是否申请回避，均要以被告人知晓司法人员的姓名为前提，连司法人员的姓名都不知道，枉论申请何人回避。说得通俗一点，回避制度的设立就是为了避嫌，而避嫌的前提就是双方都要知道对方是谁。

一审庭审时未告知，并不妨碍在提交审委会讨论前告知。诚然，并不是每个案件都会到审判委员会会议上讨论决定，一审庭审时没有告知具有合理性和正当性。《刑事诉讼法》第185条规定，“对于疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。”《刑诉法解释》第216条进一步规定，“对合议庭成员意见有重大分歧的案件、新类型案件、社会影响重大的案件以及其他疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，可以提请院长决定提交审判委员会讨论决定。”可见，大部分案件其实是不需要上审判委员会会议讨论的。但是，当审委会委员在审判委员会会议上讨论案件时，其就获得了具体案件审判人员的身份。基于此，合议庭有时在庭审时就决定案件要提交审委会讨论，有时也并不会预设案件要提交审委会讨论，不会当庭询问是否申请审委会委员回避；等到合议庭根据庭审情况评议后，经过一系列请示汇报程序，决定需要提请院长决定提交审委会讨论后，审委会讨论前，基于前述理由，应当以定方式告知被告人和辩护人，并询问是否申请回避。实际中，由于对申请回避权的习惯性漠视，以及当事人及其辩护人均不在眼前等原因，往往容易忽略相关权利告知及询问意见。而有的当事人及其辩护人往往不知道或者忽略了还有申请审委会委员回避这项权利；即使没有忽略，但如果法院不主动告知案件拟上审判委员会会议讨论决定的话，当事人及其辩护人往往无从获得相关信息，也就无法行使相关的申请回避的权利。因此，一审程序中，审委会委员回避的首要问题就是告知问题。立案后开庭前，根据案件类型认为需要由审判委员会讨论决定的，即可及时将审委会委员的名单及相关信息告知当事人及其辩护人；开庭前认为没有上审判委员会讨论必要，并因此在开庭前、庭审中没有告知审委会委员名单及相关信息的，庭审后经评议拟上审委会讨论的，更要及时告知，以便当事人及其辩护人有时间提出合理的回避请求。

既然从法律规定上，从实质上，审判委员会都应当是申请回避的对象，而且从一审开庭时，直至合议庭决定提请院长决定提交审判委员会讨论决定后，审委会讨论前，这一期间，无论是从告知条件，还是时间是否允许的角度，均不存在告知的障碍，且从保障被告人的法定诉讼权利的角度，应当告知并询问是否申请回避。应当告知而不告知，既违反了刑事诉讼回避制度，也剥夺了被告人的法定诉讼权利，根据《刑诉法》238条“中华人民共和国刑第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一）违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的；（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”之规定，应当撤销原判，发回重审。

写在后面：该案二审开庭归纳争议焦点时，笔者建议将一审审判程序是否合法纳入争议焦点。令笔者没有相到的是，审判长认为审判委员会组成人员不是回避的对象，并要求辩护人陈述审委会成员属于回避对象的法律依据。接着又说，这是一个小案子，没必要发回重审（让人瞠目结舌和目瞪口呆的观点，实在不敢苟同）。关于二审辩护意见中应当撤销原判，发回重审的理由，二审法院仅用“经查，该意见无法律依据，不予采纳”廖廖14个字予以回应。作为辩护人，只能很无语，也感受很无力，当然也全力支持当事人继续申诉。