在司法实务中，增值税普通发票的开具行为时常引发争议，其中 “如实代开” 行为的定性问题尤为突出。当开票方如实代开且未造成税款损失、无骗税或偷逃税目的时，部分司法人员认为不构成虚开发票罪，但构成非法出售发票罪。但这种处理方式的妥当性值得我们探讨。

虚开发票罪的行为边界

我国《刑法》第二百零五条之一明确规定了虚开增值税专用发票罪的四种行为方式，两高法释﹝2024﹞4号司法解释规定的虚开发票罪（普票）的行为方式和虚开增值税专用发票票相同，包括：为自己虚开发票、让他人为自己虚开发票、介绍他人虚开发票、为他人虚开发票。

这四种行为共同构成了虚开发票罪的行为体系，它们从不同角度规范了涉及虚开发票的各类主体的行为。

非法出售发票罪与 “非法购买” 的法律空白

从逻辑上讲，“出售” 与 “购买” 是相互对应的行为，有出售方必然存在购买方。《刑法》第二零七条规定了“非法出售增值税专用发票罪”，第二百零八条规定了“非法购买增值税专用发票罪”，即增值税专用发票的“非法出售”与“非法购买”是对向犯。与增值税专用发票罪不同，非法出售发票罪的规制对象相对单一。根据《刑法》第二百零九条第四款，非法出售发票罪仅针对 “非法出售” 这一行为。而《刑法》危害税收征管一节中，并无“非法购买发票罪”的规定。显然，除了针对增值税专用发票等特定发票规定了非法购买行为的罪名外，对于普通发票的非法购买行为并未入罪。

“同案不同罚” 的困境

在一些如实代开增值税普通发票的案件中，侦查机关已查明该行为未造成税款损失，也无证据证明存在骗税或偷逃税款的目的。此时若将开票方的行为认定为非法出售发票罪，就会出现一个明显的矛盾：

按照虚开发票罪的规定，受票方 “让他人为自己虚开”、中间介绍人 “介绍他人虚开” 的行为，同样属于虚开行为；

但若将开票方的行为认定为非法出售发票罪，根据《刑法》的规定，可能仅将开票方定罪，而对受票方和介绍人作无罪处理。

这种将共同如实代开普票的行为 “部分入罪、部分无罪” 的处理方式，将处于同一违法链条中的相关行为人区别对待，显然违背了法律面前人人平等的基本原则。

刑法谦抑性的应有之义

刑法作为最严厉的法律，应秉持谦抑性原则，即不到万不得已不应轻易动用，更不能有总有一款适合你的重打击轻保护思维。如实代开且无危害后果的行为，其社会危害性相对较小。若仅因开票行为就认定为非法出售发票罪，而忽略整个行为链条中其他关联行为的定性，不仅会扩大刑罚的打击范围，也可能与刑法惩治严重危害社会行为的初衷相悖。

法律适用应寻求合理的逻辑

综上，将如实代开增值税普通发票且无危害后果的行为认定为非法出售发票罪，在逻辑上存在与相关法律规定的冲突，在实践中可能导致法律适用的不平等。对于此类行为的定性，应综合考量行为的社会危害性、是否符合罪名构成要件以及整个行为链条中各方的责任，以实现法律适用的公平与合理，真正发挥法律规范行为、维护秩序的作用。

笔者认为，要在法律适用效果上反思法律适用的妥当性，以检验法律适用的准确性。比如，笔者始终坚持认为如果将虚开发票罪认为是行为犯，无疑于用鼓励市场交易主体如果要虚开发票，就虚开专用发票。这样的法律适用效果，从法律作为行为规范方面来讲，只能是适得其反（详见本公号《行为性质的认定不应鼓励纳税人去虚开增值税专用发票——虚开发票罪是行为犯之实践反思！！！》一文）

一点思考，欢迎探讨。