按：马某涉嫌危险驾驶一案（“醉驾”是否构成，本文暂不讨论），某基层法院2024年4月2日作出（2024）甘0981刑初1号刑事判决，判处马某拘役2个月。4月2日，宣判当天，在未作出逮捕决定的情况下（根据《刑诉法解释》第一百五十七条的规定，人民法院决定逮捕，应当有逮捕决定书。笔者二审开庭前，翻遍全部卷宗，未见逮捕决定书），马某被某基层法院逮捕羁押。马某上诉后，某中院2024年5月31日作出（2024）甘09刑终52号刑事裁定，维持原判。6月1日，马某释放，被羁押整整2个月。笔者认为，涉嫌危险驾驶罪的被告人，在没有证据证明有违反取保候审或者监视居住规定，严重影响诉讼活动正常进行的情况下，仅依据尚未生效的一审判决逮捕被告人（没有生效，何来依据？），不符合《刑事诉讼法》有关直接逮捕或者间接逮捕的规定。没有合法依据剥夺被告人人身自由，其实质就是非法拘禁。

《刑事诉讼法》及《最高人民法院关于适用〈《中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）均规定的逮捕条件，是可能判处徒刑以上刑罚的被告人或者违反取保候审、监视居住规定，情节严重的被告人。

根据《刑法》第一百三十三条之一的规定，危险驾驶罪的刑罚是“处拘役，并处罚金”。无论如何理解，醉驾被告人都不是可能判处《刑事诉讼法》第八十一条第一款所规定的“可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人”。因此，对醉驾被告人不能直接逮捕（学理上称为“径行逮捕”）。另外，除危险驾驶罪外，使用虚假身份证件、盗用身份证件罪、代替考试罪等罪名的最高法定刑没有达到徒刑以上刑罚，也不能对涉嫌该罪名的被告人（嫌疑人）直接逮捕。

如果醉驾被告人在取保候审和监视居住期间（不符合逮捕的法定条件，被告人既有保证人，也可缴纳保证金的情况下，对其采取监视居住强制措施也属违法），没有任何违反取保候审和监视居住规定的行为，也不能依据《刑事诉讼法》第八十一条第四款之规定将其逮捕（暂且称为“间接逮捕”）。对于间接逮捕的适用条件，《刑诉法解释》第一百六十四条、第一百六十五条列举了12种具体的情形。也就是说，被告人有这些违反取保候和审监视居住规定的情形，可能严重影响诉讼活动正常进行的，才可以对其间接逮捕。换句话说，对被告人有无违反取保候审和监视居住规定的情形，是否可能严重影响诉讼活动正常进行的判断，其实质仍然是对《刑事诉讼法》八十一条规定的，对被告人有无社会危险性的判断。而社会危险性的认定不能是司法机关的主观猜测或推断，应当有相应的证据予以证明。《人民检察院刑事诉讼规则》第一百三十五条第一款规定：“人民检察院审查认定犯罪嫌疑人是否具有社会危险性，应当以公安机关移送的社会危险性相关证据为依据，并结合案件具体情况综合认定。必要时，可以通过讯问犯罪嫌疑人、询问证人等诉讼参与人、听取辩护律师意见等方式，核实相关证据。”同理，人民法院对可能严重影响诉讼活动正常进行社会危险性的认定与对犯罪的认定类似，应有充足的证据予以证明并综合认定。对于没有证据证明被告人有违反取保候审和监视居住规定的情形，人民法院不能肆意决定逮捕。

人民法院只能依据《刑事诉讼法》第八十一条及《刑诉法解释》第一百六十六条之规定（“ 对可能判处徒刑以下刑罚的被告人，违反取保候审、监视居住规定，严重影响诉讼活动正常进行的，可以决定逮捕。”）决定是否对被告人逮捕，认为依据《刑诉法解释》第一百四十七条第一款之规定（“人民法院根据案件情况，可以决定对被告人拘传、取保候审、监视居住或者逮捕”），可以对醉驾被告人逮捕，是断章取义，是法律适用错误。首先，第一百四十七条是《刑诉法解释》第五章强制措施中的第一条，该条的立法原意是人民法院可以根据案件情况，有依法决定对被告人采取强制措施的权限，并不是对强制措施适用条件的规定。其次，人民法院可以决定对被告人拘传、取保候审、监视居住或者逮捕的前提条件是“人民法院根据案件情况”。“根据案件情况”，意味着间接逮捕被告人既要根据案件事实，也要符合法律规定，司法机关不能突破法律规定主观臆断，肆意枉为。

另外，自愿认罪认罚是被告人的权利，而不是法定义务，不认罪认罚与《刑事诉讼法》第八十一条第一款所规定的五种类型的社会危险性没有同质性和等价性，不能根据被告人不认罪认罚且上诉，就认定醉驾被告人具有社会危险性，进而将其逮捕。

最高法和最高检关于醉驾被告人能否逮捕，有明确的要求，也发布了指导案例。《最高人民法院〈关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见〉的理解与适用》（2014年12月10日发布）明确：“法律的明确规定应当得到严格执行，即使存在犯罪嫌疑人、被告人脱逃的可能性，也不能突破法律规定违法办案。故《意见》第七条强调办理醉酒驾驶机动车刑事案件应当严格执行刑事诉讼法的有关规定，保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，遵守法定诉讼期限、强制措施等规定。只有犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定情节严重的，才可依法予以逮捕。需要说明的是，根据修改后的刑事诉讼法，对醉酒驾驶机动车的犯罪嫌疑人、被告人不能直接适用监视居住措施，对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。”

最高人民法院刑事审判庭出版的《刑事审判参考》（总第94集）中《孟令悟危险驾驶案——对涉嫌犯危险驾驶罪的犯罪嫌疑人、被告人能否直接采取逮捕强制措施以及判决文书如何表述刑期起止日期》（指导案例第905号）认为：“1.危险驾驶罪的最高刑期为拘役，对涉嫌犯危险驾驶罪的被追诉人不能直接采取逮捕强制措施，除非在取保候审、监视居住期间严重违反相关规定。2.被告人因犯危险驾驶罪被判处拘役，作出判决时未被羁押，法院不能以明确刑期起止日期、防止宣判后被告人逃跑为理由，决定逮捕。”

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》（高检发办字〔2023〕187号）第六条也明确规定对醉驾犯罪嫌疑人、被告人，根据案件具体情况，可以依法予以拘留或者取保候审。对违反取保候审、监视居住规定的犯罪嫌疑人、被告人，情节严重的，才可以予以逮捕。最高人民检察院第一检察厅副厅长曹红虹就该意见中关于监视居住和逮捕的适用，实际上重申了《刑事诉讼法》74条第2款、第81条第4款的规定。即对醉驾被告人强制措施的适用，不能突破《刑事诉讼法》的规定。

《刑法》第二百三十八条规定，非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，构成非法拘禁罪，同时规定，国家机关工作人员利用职权犯非法拘禁罪的，从重处罚。《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（高检发释字〔2006〕2号）规定：“国家机关工作人员利用职权非法拘禁,涉嫌下列情形之一的,应予立案:1.非法剥夺他人人身自由24小时以上的;…”

综上，马某涉嫌危险驾驶罪，该罪的法定刑决定了该罪不符合《刑事诉讼法》规定的直接逮捕条件，在没有任何证据证明违反取保候审和监视居住的情况下，在一审判决尚未生效，人民法院没有依法作出逮捕决定，即在没有任何逮捕依据的情况下，从一审宣判当天被“逮捕”羁押长达2个月，是不是非法剥夺了他的人身自由，答案不言自明。至于二审出庭检察员认为逮捕被告人马某，是一审刑罚的执行，合法合理。笔者认为，纯属胡说八道。请问：我国是一审终审吗？强制措施和刑罚执行是一回事吗？

写在最后：习近平总书记指出：“如果人民群众通过司法程序不能保证自己的合法权利，那司法就没有公信力，人民群众也不会相信司法。”这一重要论述，蕴含着对实体公正、程序公正、社会公正的深刻思考。统筹处理好质量、效率、效果与公平正义的关系，是司法工作的一个永恒课题。要确保办案质量，不仅要在实体上实现公平正义，在程序上要让公平正义更好更快实现，实体正义和程序正义必须并重。